Resumo
O STF ampliou seus poderes a partir da Constituição de 1988, que expandiu suas funções para suprir omissões do Legislativo. Desde os anos 2000, sob a influência do neoconstitucionalismo, da TV Justiça e de processos de grande impacto político como o Mensalão e a Lava Jato, a Corte passou do perfil colegiado e reservado para o protagonismo individual de ministros como atores políticos, gerando acúmulo de poder, frequentes guerras de liminares e crises institucionais sem precedentes.
Plenário do STF com os ministros sentados ao centro da sala
Foto: Ton Molina/NurPhoto via Getty Image / BBC News Brasil
"Foi definido por nós na Constituinte que, na falta de atuação do Congresso, o Judiciário pode quase legislar. Demos ao STF um poder muito grande."
Em 2009, eram essas as palavras do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) durante uma aula-magna a alunos no IDP, instituto criado por um de seus indicados ao Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes.
Naquela mesma época, Mendes, que se tornou ministro em 2002 e é considerado por analistas um marco na mudança de postura do tribunal - de mais coadjuvante a protagonista da vida pública brasileira -, rodava o mundo defendendo a ampliação dos poderes da Corte.
Falando a juízes europeus na Lituânia, Mendes explicava que a "jurisdição constitucional brasileira tem desenvolvido, gradualmente, diferentes técnicas de decisão", para atuar onde havia omissões do legislativo.
O argumento, citado por Mendes e FHC, se baseia nas mudanças trazidas pela Constituição de 1988, promulgada após o fim da ditadura militar e que ampliou significativamente o escopo de atuação do STF.
Naturalmente, como a nova Carta incorporou um número maior de direitos sociais, mais questões, agora constitucionais, puderam ser apresentadas ao STF, definido como o "guardião da Constituição". Mas não só isso.
O mesmo conjunto de leis também trazia mecanismos inéditos para combater a omissão do poder público. Isso é, como Mendes explicava, se os deputados e senadores não legislam sobre algo previsto na Constituição, alguém teria que agir. Também havia ampliação dos tipos de ação e da lista de legitimados para pedir intervenção no tribunal, dentre eles os partidos políticos. Ou seja, muito poder.
Mas o que vemos hoje , com ministros de poderes extensos, decisões individuais e guerra de liminares, não se explica apenas com essa alteração da lei de quase 40 anos atrás, explicam juristas consultados pela BBC News Brasil.
Especialmente no início dos anos 2000, a Corte passou a ter uma série de ministros com "uma posição mais ofensiva sobre como se lê o documento de 1988" e se tornou mais aberta para se envolver questões que julgava ser relevantes, explica Emílio Peluso, professor de direito constitucional da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Com o novo perfil, diz o professor, ganharam força as posições individuais dos magistrados. "A Corte acaba aí criando várias armadilhas para si própria, abrindo um espaço bem complicado na forma de pensar a sua atuação institucional, deixando de ser colegiada para ser uma atuação bastante focada em cada ministro", completa.
A jurista Maria Paula Bucci, coordenadora da Escola Superior Nacional de Advocacia Pública (ESNAP) e professora na USP, também explica que a partir dos anos 2000 foi prevalecendo a ideia do "neoconstitucionalismo": "Uma liberdade ampla para interpretar e fazer leituras da Constituição e aplicações que fossem, no entender dos ministros, as mais adequada para a implementação dos direitos fundamentais", diz.
"E, sob essa justificativa, se criou primeiro uma gama de poderes amplo, depois uma legitimidade, uma aceitação das decisões que fossem tomadas nesse sentido."
O resultado hoje é a percepção de um Supremo com muito poder. Em abril, mesmo antes da crise sem precedentes que atinge o tribunal, 75% dos brasileiros diziam que os ministros da corte têm poder demais, segundo uma pesquisa do Datafolha.
Para Peluso, comparado com outras Cortes no mundo, o STF é visto, sim, como uma corte muito poderosa, mas nem por isso faz coisas que são uma "jabuticaba, que só existe no Brasil". Entre os exemplos de outros poderosos, estão os tribunais constitucionais da Índia, África do Sul, Colômbia e Alemanha.
O problema, reflete o professor, "talvez seja menos sobre o desenho institucional da Corte, que tem sim aspectos a serem discutidos e reformados, e mais sobre o que significa a legitimidade institucional vinculada à atuação de cada um dos ministro".
Mas como chegamos até aqui?
Uma Constituição nova para um tribunal velho
'Declaro promulgado o documento da liberdade, da democracia e da justiça social do Brasil', disse o então presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Ulysses Guimarães
Foto: Agência Senado / BBC News Brasil
O STF tem suas raízes na Casa da Suplicação do Brasil, criada em 1808, com a chegada da família real portuguesa. Em 1829, o órgão passou a se chamar Supremo Tribunal de Justiça. Com a proclamação da República, virou Supremo Tribunal Federal, em 1891.
Mas os moldes de atuação de hoje foi desenhado muito depois, na Constituinte de 1987. Na época, chegou a existir um debate sobre eventualmente criar uma corte específica com função da defesa da Constituição, atuando sobre os demais tribunais existentes, inclusive o próprio STF.
A ideia, explica o professor Emílio Peluso, era ter uma corte para marcar a transição de um regime autoritário, a exemplo da Alemanha pós-nazismo, em que juízes não ligados ao regime anterior pudessem interpretar a nova Constituição.
A proposta acabou sendo recusada, com forte resistência dos então ministros indicados pelos militares.
"O resultado disso foi que o Supremo teve acrescentadas às suas competências uma série de formas de poder provocar a própria Corte, para que ela pudesse defender o sistema constitucional, mas com ministros que não eram exatamente os mais adequados para fazer esse tipo de defesa", explica o professor da UFMG.
Ou seja, a primeira composição do STF após a redemocratização, herdeira da ditadura, foi de perfil conservador, pouco aberto às inovações de 1988, fazendo com que o tribunal se mantivesse de certa forma fora dos holofotes.
A professora Maria Paula Bucci explica ainda que se somou à Corte, agora com o papel de defesa de Constituição, algumas características que já eram suas antes, como as competências recursais e penais.
Outra característica do passado que ficou foi a vitaliciedade do cargo de ministro (hoje, eles só são obrigados a se aposentar de forma compulsória ao completarem 75 anos).
"Essa proposta que agora surge de criação de mandatos (com tempo determinado) podia ter sido escolhida em 1988 e não fizemos. Então, nós ficamos num modelo muito preso ao nosso passado, mas com essa imensa ampliação de competências que a Constituição trouxe", avalia Bucci.
Esses primeiros ministros rejeitaram, por exemplo, discutir leis que fossem anteriores à nova Constituição, deixando que juízes em esferas inferiores pudessem verificar, em cada processo, se uma lei anterior a 1988 estava em desacordo com a nova Carta Magna.
Mas um papel protagonismo do Supremo já começa a mudar no fim dos anos 2000, com a indicação de Gilmar Mendes, destaca Peluso.
"Ele já tinha uma visão sobre o papel da corte como um papel mais incisivo no âmbito do controle de constitucionalidade. E, depois, na verdade, também um papel mais incisivo no campo da política em geral", diz.
A mudança para um grupo de juízes que entendiam que o Supremo precisava ampliar atuação para a defesa da Constituição acontece de uma forma mais veemente, segundo o professor, com a composição que foi foi ganhando forma nos primeiros governos Lula (2002-2010).
Peluso diz que não acredita numa ideia de que os presidentes quiseram colocar deliberadamente "ministros mais ativistas".
"Foram questões circunstanciais e de background que cada ministro tinha e não foi averiguado. Faltou talvez uma discussão maior com a comunidade jurídica sobre quais são os requisitos necessários para a composição da Corte".
O STF foi se tornando assim mais aberto para discutir várias questões que julgou relevante e que eram levadas ao Poder Judiciário.
Um exemplo dessa atuação foi a judicialização da saúde, que ganhou atenção especial do STF a partir do final dos anos 2000.
Em 2009, a Corte realizou uma audiência pública sobre o tema, ouvindo dezenas especialistas para discutir os limites das decisões judiciais que obrigavam o poder público a fornecer medicamentos e tratamentos. O debate era sobre até onde o Judiciário poderia ir para garantir um direito individual sem interferir excessivamente no planejamento do SUS e nas escolhas dos gestores públicos.
Em 2007, outro caso ilustrou essa mudança de postura e mostra o avanço do STF na missão de atuar onde o Congresso estaria se omitindo.
A Constituição de 1988 havia garantido o direito de greve aos servidores públicos, mas determinava que seu exercício fosse regulamentado por uma lei específica.
Quase duas décadas depois, essa lei ainda não havia sido aprovada pelo Congresso. Provocado, o STF decidiu que, enquanto o Legislativo não regulamentasse a questão, deveria ser aplicada aos servidores, no que coubesse, a legislação de greve do setor privado.
Já em 2011 o STF fez um julgamento sobre a união homoafetiva, também diante da ausência de uma legislação específica sobre o tema. A corte reconheceu, por unanimidade, que as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo deveriam receber o mesmo tratamento jurídico conferido às uniões heterossexuais.
"A Constituição é muito inclusiva, socialmente, generosa, e demanda que instituições trabalhem nesse sentido", explica Peluso.
"E a isso se soma a posições individuais mais voluntaristas no STF (que decide os processos com base em suas convicções pessoais), como do próprio ministro Gilmar Mendes, ou, observado mais recentemente, do ministro Flávio Dino, e agora, com os fatos mais recentes, o ministro André Mendonça."
O avanço das decisões individuais, segundo os especialistas, ocorre também no âmbito de reformas processuais na década de 1990 que fortaleceu o papel dos relatores, sob justificativa de celeridade para a Justiça.
"Fomos vendo a alteração da legislação processual no que diz respeito à atuação do próprio Supremo, no sentido de que decisões que possam ser tomadas de forma imediata pelo relator de um processo, observando a jurisprudência anterior, podem ocupar o espaço da própria colegialidade", explica Peluso.
Isso vai se tornando um "problema agudo" no Supremo quando o relator toma a proporção quase de "dirigente" do processo como um todo, segue o professor, causando as guerras de liminares ou de decisões colegiadas que reveem decisões individuais.
Ministros, atores políticos
A professora Maria Paula Bucci aponta o escândalo do Mensalão, a partir de 2005, também como um ponto virada do escopo de atuação do STF especialmente sobre a política.
O caso chegou ao STF por causa do foro por prerrogativa de função dos parlamentares envolvidos. Com isso, o tribunal não estava simplesmente julgando uma questão constitucional, mas estava conduzindo um processo criminal de enorme complexidade, com dezenas de réus.
Na época, o próprio relator, ministro Joaquim Barbosa, defendia em suas falas que o Supremo não teria vocação para examinar provas, confrontar dados, e que deveria ser apenas uma Corte Constitucional. Mas não foi isso que se desenhou dali pra frente, chegando ao ápice na operação Lava Jato.
"Acho que a Lava Jato é um ponto mais importante, porque ela inclusive muda a jurisprudência do tribunal, se lê num sentido, depois se lê no outro, e ainda tem um envolvimento com a mídia assim fora de qualquer precedente ou padrão que existia antes", diz Bucci.
Peluso avalia que, entre 2014 e 2018, o STF se sentiu pressionado a interferir na Lava Jato também diante da grande repercussão midiática do caso, inclusive com decisões monocráticas, como a de Gilmar Mendes impedindo que Lula assumisse como ministro do governo Dilma Rousseff.
A decisão atendeu a pedidos apresentados por partidos de oposição, e o argumento aceito pelo magistrado foi o de que houve desvio de finalidade no ato presidencial. Assim, o processo criminal retornou para a primeira instância na Justiça Federal em Curitiba, sob a condução do então juiz Sergio Moro, que acabou condenando Lula.
Esses fatos políticos que enchiam o noticiário com escândalos também vieram acompanhados da criação da TV Justiça, em 2002, que passou a transmitir as sessões do Supremo, sob o argumento de transparência.
Para a advogada e professora de direito constitucional na PUC-SP Gabriela Zancaner, a criação da emissora mudou o papel do Supremo na sociedade.
"Antes, nós tínhamos aquele tribunal que ficava em Brasília, com aqueles 11 ministros que eram tidos como funcionários públicos. Você perguntava para as pessoas nas ruas, e elassequer sabiam o nome dessas pessoas. Mudou totalmente com a TV Justiça, com a hiperexposição desses indivíduos", diz.
"Esses indivíduos ganharam traços de praticamente celebridades na nossa sociedade."
Peluso concorda que a TV Justiça trouxe distorção: "acabou transformando a atuação do Supremo num espetáculo que acaba sendo acompanhado pelas pessoas diuturnamente".
Ele avalia que isso causa uma exposição excessiva da corte, somada ao perfil dos próprios ministros que não cansaram de dar entrevistas ou informações a jornalistas sobre julgamentos em andamento.
Foto noturna do STF, com estátua da Justiça na frente e colunas em cores da bandeira brasileira
Foto: PABLO PORCIUNCULA/AFP via Getty Image / BBC News Brasil
Depois da Lava Jato, segundo Peluso, o STF passou a sinalizar uma mudança de orientação, voltando a enfatizar garantias constitucionais do processo penal, como o contraditório, a ampla defesa e a presunção de inocência, "aproximando-se de uma tradição anterior do tribunal".
Mas persistiu uma atuação mais política no sentindo de se colocar como um poder "mediador".
Ele exemplifica a atuação na pandemia de covid-19, sob presidência de Luiz Fux, quando ao mesmo tempo que o Supremo protegia direitos fundamentais, manteve uma ideia de que é necessário continuar com o diálogo com os demais presidentes dos outros poderes.
Também se consolidou a chamada atuação "fora dos autos", de achar que é necessário fazer reuniões de conciliação sobre questão discutida na Corte, e ministros se enxergando como "atores políticos relevantes", como o caso do ministro Alexandre de Moraes, na avaliação de Peluso.
"E, pior, como ator político, talvez não tão sujeito à necessidade de prestar contas em termos de legitimidade institucional", avalia.
Todo esse cenário, ainda assim, não explica a crise de agora, refletiu Eloísa Machado, professora de direito constitucional e coordenadora do projeto de pesquisa Supremo em Pauta na FGV Direito SP, em entrevista à BBC News Brasil.
"A crise atual está imersa na configuração do tribunal, mas é de outra natureza", disse.
"A gente não está lidando com um problema de desenho, de concentração ou de dispersão de poder, mas a gente está lidando talvez com a instrumentalização da função para atingir outros interesses. Lógico que isso é permitido e potencializado pelos problemas de sempre do Supremo, mas me parece um crise que se nutre de um problema de outra ordem", comentou.
A armadilha nova de agora, segundo o professor Peluso, é a proporção do antagonismo da visão de mundo do ministro Moraes e de André Mendonça.
"Porque daí o ministro (Mendonça) vai dizer: 'agora eu também quero que você preste contas', num momento que a gente sabe que é um momento delicado, eleitoral", argumenta.
Para o professor o momento é inédito não pela "guerra de liminares". "Não é algo novo, mas ela permeada pelo processo político e por acusações que envolvem membros da própria Corte. Isso está se colocando agora, pela primeira vez na história do Supremo".
*Com reportagem de Julia Braun, da BBC News Brasil em Londres
